问题三：地方政府对民营企业罚没的问题

钱颖一：我最近看到一则报道，《南方周末》统计了2021年全国300余个地级市的罚没收入。111个公布罚没收入数据的地级市中，有80个城市罚没收入呈上升态势，占比超过72%。河北霸州“67天突击罚款6700万”被国务院点名通报。日前，国务院也审议通过了一揽子取消和调整行政法规、部门规章中的33个罚款事项。罚没的法律依据是什么？为什么这几年罚没问题变得越来越突出？

罗翔：这里可能有两个问题值得思考，一个是罚没收入的归属，另一个是罚没收入制度的理论根据。

首先是第一个问题。最近的几年的罚没收入呈上升趋势。

2022年，国家罚没收入是4283.98亿元，国家总财政收入是203649.29亿元，罚没收入占比2.1%。国家罚没收入在2021年是3711.95亿元，2020年是3113.87亿元，2019年是3062.09亿元，2018年是2659.18亿元。2019年破三千亿，2017年破两千亿（2394.14亿元），2010年破千亿（1074.64亿元）。

在罚没收入中，地方占大头。以2022年为例，4283.98亿元国家罚没收入中，中央为596.89亿元，地方为3687.09亿元，占比86%。2022年，地方财政一般预算收入108762.15亿元，其中地方罚没收入3687.09亿元，占比3.34%。2022年的地方财政房产税为3590.35亿元，比罚没收入还要少。

所以罚没收入逐渐成为地方财政的重要收入来源之一，个别省份罚没收入甚至占地方财政一般预算收入（也就是税收和非税收入总计）的7-8%左右。个别城市甚至超过百分之十，甚至更高。

有学者研究显示，当前，司法机关虽然采取收支两条线，罚没收入不直接归司法机关支配，司法机关将罚没收入上缴地方财政，地方财政根据情况将罚没收入返回司法机关，罚没收入用于补支司法经费。有学者就认为，在某种意义上，罚没收入的返还，司法机关罚没越多，补贴的办公经费也越多，这是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的一个重要原因。这种现象必须引起全社会广泛的关注。

罚没收入包括两个部门，一个是行政机关的罚没，比如交通违章的罚款，一个是司法机关的罚没，比如张三犯非法经营罪被判罚金，追缴违法所得。

所以现在值得思考的问题是，是否应该把罚没收入收归中央，避免个别地方的趋利性执法，这是一个需要慎重思考的问题。也许可以采折衷说，行政罚没还是归地方，但司法罚没归中央。

钱颖一：罗老师引用的统计数据显示了2022年罚没收入为4283.98亿元，比当年房产税收入3590.35亿元还要高。不仅如此，罚没收入也分别比资源税3388.61亿元、城镇土地使用税2235.62亿元都要高，与印花税4390.15亿元超不多。

关于罚没收入的归属问题值得讨论。目前罚没收入归属地方部分占了近90%。但是也要注意到，目前地方性财政收入已经太少了，所以如果把所有罚没收入都归中央可能也有问题。罗老师提出要区分两种罚没，把行政罚没归地方，把司法罚没归中央，就有一定道理。这是因为司法罚没与刑法和犯罪相关，对人的安全性直接相关，因此公正性是第一位的，不应该受财政收入利益的干扰。

罗翔：第二个问题是当前罚没收入的范围，有些学者认为应该适用消极的一般预防理论, 禁止任何人从犯罪及相关行为中获益，有些地方也是这么做的。所谓消极一般预防，通俗来说就是威慑，杀一儆百。通过违法犯罪手段所获得收益，无论最后增值多少，都要予以罚没。这样就可以最大限度地威慑民众，不至于实施违法犯罪，否则就会竹篮打水一场空。比如张三行贿领导，获得了购买一颗鸡蛋的资格，通过市场价值买了这颗蛋，后来蛋生鸡，鸡生蛋，经过多年的努力，这颗蛋成为了大型养鸡场，养鸡场又变成了大型游乐场。但是由于初始程序违法，很有可能整个养鸡场都要罚没。这种做法是否合理，是值得研究的，因为它完全无视企业家的劳动、智力和机遇的成本。现代刑罚理论的一般预防，已经从消极走向了积极，所谓积极的一般预防，就是民众之所以不犯罪，是因为发自内心的尊重法规范。这种鸡生蛋蛋生鸡的一律罚没的做法，是否能够获得民众内心的认同，也是很值得研究的问题。

钱颖一：这是一个经典问题：几年前偷了一个鸡蛋，现在变成了一个养鸡场，到底应该罚没多少？罚没收入范围问题就牵扯到罚没制度的理论依据了。这显然是一个更加深奥的问题，但又是一个在现实中民营企业经常遇到的问题，也是企业家没有安全感的一个原因。我们希望法学界对这个问题深入研究。

结语

钱颖一：我们这一节的时间到了。罗老师的分享让我们对法治的本质有了更加清晰的认识，有助于纠正我们长期以来对法治理解的偏差。

我们对法治理解有偏差，其中一个原因是传统文化的惯性思维，特别是深入人心的“法家”思想传统。中国古代的法家思想的核心是“以法治国”（rule by law），也就是封建统治者以法律为工具，用一套法律制度为统治者服务，所以叫做“法制”（制度的制）。其本质是法律只约束民众，不约束政府，或者只约束下级政府，不约束上级政府。

现代的“法治”（治理的治）（rule of law）的本质完全不同。法治的核心目的是保障个人自由，它通过保障个人权利（利益的利，rights），同时限制公共权力（力量的力，power）来实现。这就是法治的内涵：对于私权而言，法无禁止皆可为；对于公权而言，法无授权皆禁止。这是刚才罗老师强调的。

所以，“法治”不是“法制”，“权利”不同于“权力”，这是认知的关键。遗憾的是中文发音完全无法区分前者和后者，这是太容易造成认知偏差的一个原因，必须引起我们的警觉。所以在我们正确理解“法治”时，要从识字开始，不能只是听音。

罗老师，最后请你做一个简短总结，来结束今天我们的对话。

罗翔：哲学家说，语言的边界就是我们世界观的边界。同样，语言的模糊也是我们世界观的模糊，因此对于刚才钱老师所说的权利、权力，法治、法制，这样发音相同但意思完全不一样的词汇，我们一定要有准确的界定。

我们学法律的人常说，法治虽然不是一种最优治理方式，却是一种避免出现最坏结果的次优选择。法治最核心的精神就是对公权力的限制，对个人自由的保障。在今天这样一个不断变动的世界，我们希望法治能够带给我们相对的确定性。这种确定性来源于对正义的渴望，对人的尊严和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市场经济，也希望我们能在法治的基础上打造市场经济。法治是最好的营商环境。